Rechtsstaat.

Von Dr. Christian Heinze
Eine subpage zur Seite pro-re-publica.eu
2018 06 17, ergänzt 2018 07 19, vollständig überarbeitet 2019 06 27, ergänzt 2019 07 06

1 Begriffe.

1.1 Der Staatsbegriff.

Diese homepage geht von einem Staatsbegriff aus, der durch ein begrenztes Territorium und durch eine das Zusammenleben der dort lebenden Bevölkerung dauerhaft regulierende höchste Gewalt vollständig definiert ist. Der Staatsbegriff duldet gewisse Beschränkungen der Staatsgewalt, die jedoch in ihrem Bereich grundsätzlich jede nichtstaatliche Gewaltausübung ausschließt (sog. staatliches Gewaltmonopol). Der Begriff umfasst Staaten verschiedener Verfassungen, Organisationsformen und Ziele. Insbesondere kann die Staatsgewalt auf einem Bund von Staaten beruhen (Bundesstaat) oder anderen Staatsgewalten übergeordnet sein (Staatenstaat). Auch gehören weder Demokratie noch Freiheitsgewähr und insbesondere auch nicht Religionsfreiheit zu diesem Staatsbegriff. Diese Attribute kennzeichnen vielmehr bestimmte unter mehreren anzutreffenden Staatsverfassungen und Staatsformen. Der Begriff des Rechtsstaates dient der Unterscheidung nach der Verfassung von Staaten, wobei unter Verfassung der (organisatorische und substantielle) Gesamtzustand eines Staates verstanden wird.

Die Übertragung von Staatsgewalt sowie die Erteilung von Mandaten zur Ausübung von Staatsgewalt an andere Staaten oder Staatengemeinschaften oder andere nichtstaatliche Instanzen sowie die Nichtausübung der Staatsgewalt ist nur in engen Grenzen mit dem Staatsbegriff vereinbar, soweit die sichere Beherrschung der wesentlichen Faktoren der Staatlichkeit gewährleistet bleibt. Bei deren Überschreitung entsteht ein staatsfreier Raum. Dieser Raum kann Gegenstand einer Organisation mit staatsähnlicher Gewalt bleiben oder, wenn diese die Merkmale des Staatsbegriffs erfüllt, Teil eines anderen, gegebenenfalls neuen Staates werden. Letzteres ist Ziel einer innerhalb der EU verfolgten, mangels europäischer Staatsgewalt jedoch weit von diesem Ziel entfernten Politik.

Der hier verwendete Staatsbegriff ergibt sich aus der Anwendung der Voraussetzungen für Weltfrieden auf die typische wesensmäßige Gemeinschaftsbildung der Menschen (Friedensorientierter Staatsbegriff.

1.2 Der Rechtsstaatsbegriff.

Dem Ausdruck "Rechtsstaat" werden sowohl in der Umgangs- als auch in der Fachsprache verschiedene Bedeutungen beigelegt.

In der Umgangssprache wird darunter häufig ein Staat verstanden, in dem Gerechtigkeit herrscht. Das Merkmal ist zur Definition der Verfassung eines Staates jedoch nicht geeignet, weil alle Staaten beanspruchen, Gerechtigkeit zu schaffen, während der Inhalt des Gerechtigkeitsbegriffs sich im einzelnen je nach den verschiedenen Auffassungen der Benutzer des Ausdrucks oft wesentlich unterscheidet und diejenigen Merkmale, über die Einhelligkeit zu erwarten ist, wiederum zur Unterscheidung von Staaten nicht geeignet sind.

Unter einem Rechtsstaat wird auch ein Staat verstanden, in dem das Recht tatsächlich herrscht. Zwar kann Recht nicht wie eine Staatsgewalt herrschen, gemeint ist jedoch, dass die tatsächlich herrschenden Staatsorgane sich an das Recht gebunden halten. Kommen dabei als Rechtsquelle sowohl Gesetze als auch andere Regularien oder Gewohnheitsrecht und Einzelentscheidungen der Staatsorgane und insbesondere der Gerichte oder ein Zusammenwirken des Handelns dieser Organe in Betracht, so trifft die Bezeichnung auf jeden Staat zu.

Als Rechtsstaat wird jedoch im allgemeinen in einem engeren Sinne nur ein Staat anerkannt, in dem Gesetze oder genauer: gesetzgebende Organe herrschen, wobei unter Gesetzen generell-abstrakte, schriftlich veröffentlichte Normen verstanden werden, die dauerhaft gelten. Gesetze sind für ihre Anwendung auf Organe angewiesen. Zum Rechtsstaatsbegriff gehört daher nach allgemeiner Auffassung das Zusammenwirken getrennter Organe der Gesetzgebung, der Exekutive und der Justiz (sogenannte Gewaltenteilung). Die Legitimation jeder der drei Gewalten als Staatsgewalt beruht auf ihrem Zusammenwirken. Die Notwendigkeit des Zusammenwirkens und gegenseitige beschränkte Kontrollbefugnisse setzen ihren Kompetenzen Grenzen und sie sind insoweit voneinander "abhängig". Gewaltenteilung dient zunächst der inhaltlichen Rationalität der Ausübung der Staatsgewalt, indem sie bei der Bewältigung der Staatsaufgaben die besonderen Qualitäten der Exekutive und Judikative sowie der abstrakt-generellen Norm zur Geltung bringt.

Die Unentbehrlichkeit von Gewaltenteilung zeigt sich bereits in der respektiven Bedeutung, die dem Richter, dem Herrscher und dem Priester schon in der Alten Welt zukommt.

Die Besonderheit des Rechtsstaats besteht in der verbindlichen Institutionalisierung der Trennung unter Abgrenzung der Kompetenzen. Dabei hängt die optimale Erreichung der staatlichen Ziele und Zwecke von der Bestimmtheit aller Äußerungen der drei Gewalten ab. Insbesondere wird die Geltung der Gesetze je nach dem Maß von Mängeln ihrer Bestimmtheit durch das Einfließen unterschiedlicher Motive und Interessen in das Wirken der verschiedenen Instanzen der Exekutive und Justiz beschränkt.

Manchmal kommt der Rechtsprechung der Gerichte mangels Geltung bestimmter Gesetze eine derart weitgehende Bedeutung für die Gestaltung des Rechts zu, dass der Staat als Justizstaat bezeichnet wird. Die Bedeutung kann so weit gehen, dass die Justiz als höchste Gewalt im Staat erscheint. Ist die richterliche Unabhängigkeit uneingeschränkt, ist die Legitimität der Justiz aus ihr selbst abzuleiten.

Ferner wird unter einem Rechtsstaat manchmal ein Staat verstanden, in dem im Sinne einer Herrschaft des Rechts grundsätzlich alle Konflikte zwischen Menschen und ihren Gemeinschaften oder Organisationen Gegenstand von Rechtsnormen sei es in Gestalt von Gesetzen oder Einzelfallentscheidungen ist. Dieser Auffassung stehen allgemeine Grenzen des Rechts, die aus seiner Natur folgen, sowie der Umstand entgegen, dass sowohl Gemeinwohlinteressen als auch Einzelinteressen in Ausnahmefällen die Nichtbeachtung geltender Rechtsakte (Gesetze oder Einzelfallentscheidungen) fordern können.

Im Laufe der durch die geistige Bewegung der „Aufklärung“ seit Ende des 18. Jahrhunderts in Europa und den Vereinigten Staaten von Amerika ausgelösten Verfassungsgeschichte und insbesondere der deutschen Staatslehre und Verfassungsrechtsetzung hat sich der Begriff eines durch eine normative Verfassung geformten Rechtsstaates herausgebildet, zu dessen Merkmalen über die Gewaltenteilung hinaus eine grundsätzliche Beschränkung der Staatsgewalt im Interesse der Freiheit der Einzelnen und der Gesellschaft gehört. Zur Unterscheidung wird dieser Staat als freiheitlicher Rechtsstaat oder auch (angesichts des allemeinen Sprachgebrauchs problematisch) als „liberaler“ oder „bürgerlicher“ Rechtsstaat bezeichnet.

Die Bildung des freiheitlichen Rechtsstaates knüpft an die bereits in der frühen Neuzeit einsetzende Entwicklung einer Beschränkung der damals absoluten monarchischen Staatsgewalt zu Eingriffen in alle Belange ihrer Untertanen an. Sie bestand in der Einführung eines Vorbehalts des Rechts der Stände, die dem Monarchen zur Verfügung zu stellenden insbesondere finanziellen Mittel zu begrenzen.

Die französische und englische Sprache kennen keinen Begriff im Sinne dieses normativ freiheitlich verfassten Rechtsstaats. Die dort gebräuchlichen Formeln "law and order" oder "autorité de la loi" oder "...de droit" bezeichnen den gewaltenteilenden, durch Freiheitsrechte beschränkten Staat nur unvollkommen. Auch der englische Ausdruck "constitutional state" wird der Bedeutung des Rechtsstaatsbegriffs nicht vollständig gerecht, weil eine Verfasssung (constitution) nicht freiheitlich sein muss, vielmehr hat auch die Diktatur eine Verfassung (ggf. auch unter Geltung von Gesetz und Recht), nämlich eben diejenige, in der maßgebliche Entscheidungen, sei es durch Gesetz, sei es im Einzelfall, vom Diktator oder einem Delegatar seiner Macht getroffen werden. Die Bezeichnung des normativ freiheitlich verfassten Rechtsstaates bedarf in diesen Sprachen näherer Umschreibung.

Nach einer verbreiteten Auffassung ist mit dem Rechtsstaatsbegriff, zumindest aber mit dem Begriff des freiheitlichen Rechtsstaates auch die Staatsform der Demokratie notwendig verbunden. Im demokratischen Rechtsstaat ist Staatsgewalt nicht nur durch Vorkehrungen des Freiheitsschutzes beschränkt, sondern an Stelle des Monarchen ist nunmehr die Gewaltentrias der voneinander getrennt zusammenwirkenden Gesetzgebung, Exekutive und Justiz selbst zum Träger der (vom Volk ausgehenden) Staatsgewalt geworden. Historisch tatsächlich ist der Rechtsstaat im Verbreitungsgebieten der „Aufklärung“ meist mit der demokratischen Staatsform verbunden, wobei diese sehr verschiedenen Ausgestaltungen zugänglich ist. Die Verbindung ist allerdings nicht denknotwendig und behindert eine der Erkenntnis am besten entsprechende Zuordnung einzelner Begriffsmerkmale insbesondere in einer globalen (politischen oder völkerrechtlichen) Verwendung des Rechtsstaatsbegriffs.

1.2 Der freiheitliche Rechtsstaat..

Zur spezifisch rechtsstaatlichen Beschränkung der Inhalte jedes Staatshandelns gilt das "rechtsstaatliche Verteilungsprinzip" wonach Freiheitsbeschränkungen nur für Zwecke des evidenten Gemeinwohls zulässig sind und ein angemessenes Verhältnis zu diesen Zwecken einhalten müssen. Daraus folgt, dass sie einer besonderen Begründung bedürfen. Die Forderung ist im Grundgesetz durch das Willkürverbot des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) normiert. Dieses „rechtsstaatliche Verteilungsprinzip“ oder freiheitsbezogene Subsidiaritätsprinzip wird durch die Geltung aller Staatsgewalt vorgegebener Verfassungsnormen näher bestmmt.

Zu den verfassungsrechtlichen Vorkehrungen des freiheitlichen Rechtsstaates gehört eine Gewaltenteilung. Zum freiheitlichen Rechtsstaat gehört zunächst, dass staatliche Freiheitseingriffe nur durch ein Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zulässig sind (Vorbehalt des Gesetzes), das aller anderen Staatsgewalt im Range vorgeht (Vorrang des Gesetzes), während die gesetzgebende Gewalt durch Zuordnung je eigener, im Kern unantastbarer Kompetenzbereiche an die Exekutive und Justiz und die Ausübung aller Staatsgewalt durch Grundrechte und beschränkt ist. Auf diese Weise beugt Gewaltenteilung einer übermäßigen Einschränkung der Freiheit vor. Eine dem Freiheitsschutz verpflichtete Gewaltenteilung setzt eines besondere Unabhängigkeit der Justiz voraus. Im freiheitlichen Rechtsstaat bezieht die unabhängige Justiz die Legitimität ihrer Entscheidungen aus der gewaltenteilenden Verfassung und durch ihre Bindung an das Gesetz. Durch diese Bindung wird sie in ihrer Unabhängigkeit zugleich bestätigt und beschränkt. Ein Staat, in dem die Justiz aus der Herrschaft des Gesetzes herausgelöst ist, ist kein freiheitlicher Rechtsstaat. Zur Gewährleistung der Wirksamkeit der ihm eigenen Vorkehrungen und insbesondere der Gewaltenteilung und der Grundrecht gehört zum freiheitlichen Rechtsstaat ein allgemeiner Anspruch auf Rechtsschutz gegen staatliche Gewaltausübung durch unabhängige Gerichte, deren Zusammensetzung, Zuständigkeit und Verfahren gesetzlich geregelt ist (Anspruch auf den gesetzlichen Richter). Im deutschen Grundgesetz ist dieser Anspruch in Art. 19 Abs. 4 verbrieft.

Die erwähnten rechtsstaatlichen Anforderung bieten über ihre kompetenzrechtliche Wirkung hinaus Freiheitsschutz nur im Rahmen des rechtsstaatlichen Subsidiaritätsprinzips, das für seine inhaltliche Ausfüllung auf Angemessenheit und Abwägung angewiesen ist. Wesentliches Merkmal des normativ freiheitlichen Rechtsstaates ist daher die Geltung von Grundrechten, die engere Schranken für sachlich bestimmte Entfaltungsräume der Einzelnen und der Gesellschaft wie diejenigen der Meinungsbildung und -Äußerung, der Religionsausübung, der Wohnung oder der Vereinigung errichten. Dazu gehört über die Gewährleistung von Gewerbefreiheit und Eigentum (Art. 12 und 14 GG) auch die Autonomie der Produktion und Verteilung von Gütern und Leistungen, die durch Regeln der Marktwirtschaft gewährleistet wird und letztlich die Freiheit der Lebensgestaltung schützt. Grundrecht müssen gleichmäßig für alle gelten. Zum Rechtsstaat gehört dagegen nicht staatliche Neutralität gegenüber der Ausübung von Freiheiten. Staatliche Bevorzugungen und Benachteiligungen, die die verbriefte Freiheit unangetastet lassen, bleiben zulässig. (Das gilt zum Beispiel im kontroversen Bereich der Religionsfreiheit.) Die rechtsstaatlichen Grundrechte richten sich gegen den Staat, nicht gegen Regeln oder Anforderungen Einzelner oder der Gesellschaft (sog. Drittwirkung). Durchaus kann daher staatlicher Entfaltung verboten sein, was die Gesellschaft und der Einzelne auf Grund rechtsstaatlicher Freiheit dürfen. Entfaltung der Einzelnen und der Gesellschaft ist aber gerade Gegenstand grundsätzlicher Freiheit. Deshalb gilt im Rechtsstaat beispielsweise grundssätzlich Vertragsfreiheit. Die staatlich gewährleistete Geltung allgemeiner Grundfreiheiten von Einzelnen gegenüber Einzelnen würde dem rechtsstaatlichen Freiheitsgrundsatz zuwiderlaufen, weil jede Freiheit das Verbot beinhaltet, die Freiheit anders als einvernehmlich (etwa durch Vertrag) zu beschränken. Die Beschränkung der zwischenmenschlichen Freiheit (etwa der Vertragsfreiheit), zum Beispiel durch das Verbot von Täuschung, Drohung und Gewalt , bedarf des zur Einhaltung des Willkürverbots wohlbegründeten Gesetzes.

Die den Rechtsstaat kennzeichnenden Grundrechte sind zu unterscheiden von dem, was über rechtsstaatlich normierte Grundrechte hinaus oder daneben als "Menschenrechte " reklamiert wird. Da sich eine überstaatliche Geltung nur auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarung begründen lässt, handelt es sich um regelmäßig inhaltlich unterschiedliche politische Forderungen. Solche Forderungen und auch internationale Vereinbarungen über die Geltung von Menschenrechten führen daher leicht zu Kollisionen mit staatlichen Grundrechten, die sich von Staat zu Staat unterscheiden, zumal ihre Änderung nur durch Verfassungsänderung zulässig ist. Eine allgemeine Ermächtigung zu solchen Änderungen würde, auch wenn sie als Verfassungsnorm eines Rechtsstaates wirksam wäre, die Qualität als Rechtsstaat aufheben.

Offen ist die Frage, inwieweit auch rechtsstaatsimmanente Ansprüche auf staatliche Leistungen gelten. Manchmal werden solche Ansprüche aus dem Sozialstaatsprinzip abgeleitet (Art. 20, 28 GG). Das ist wegen Art, Höhe und Vereinbarkeit der Finanzierung mit der prinzipiellen Freiheitsgarantie problematisch. Anzuerkennen ist aber ein bedingter Anspruch des Einzelnen auf Notversorgung. Ein Anspruch gegen den Staat auf Verteidigung gegen Gewalt ergibt sich daraus, dass das Gewaltmonopol des Staates ohne einen solchen Anspruch mit dem rechtsstaatlichen Freiheitsprinip unvereinbar wäre. Der Staat erfüllt diesen Anspruch mit Hilfe der Wehrmacht und Polizei und durch Bestrafung etwa von Körperverletzung, Tötung, Sachbeschädigung oder Friedensbruch. Ein individueller Anspruch im Einzelfall kann zwar nicht gelten, weil er die tatsächlichen Möglichkeiten einer Staatsgewalt überstgeigt. Jedoch können sich Verhältnisse des Einzelfalls zu einem individuellen Anspruch verdichten. Anerkannt ist der verfassungsrechtliche Anspruch auf Enteignungsentschädigung und dass der Staat zum Ausgleich von Opfern verpflichtet ist, die Einzelne in Einzelfällen dem Gemeinwohl zu erbringen genötigt sind (sog. Aufopferungsanspruch). Es lässt sich wohl vertreten, dass aus dem Versagen des Staates bei der Erfüllung rechtsstaatlicher Garantien grundsätzlich ein Kompensationsanspruch folgt. Das Erfordernis eines solchen Anspruchs hat der rechtsstaatliche Gesetzgeber etwa durch Erlass von Tumult- und Kriegsschädengesetzen anerkannt. Auch gesetzliche Ansprüche gegen den Staat auf Entschädigung bei bestimmten Formen des Versagens des Verteidigungsanspruchs sind dem Rechtsstaat geläufig.

Die Wirsamkeit aller vorgenannten Vorkehrungen des freiheitlilchen Rechtsstaates, sowohl die Effektive Gewaltenteilung und die Wirksamkeit eines Vorbehalts und Vorrangs des Gesetzes, des Subsidiaritäsprinzips setzen voraus, dass der Inhalt staatlicher Anordnungen vollziehbar und insbesondere genügend klar beschrieben ist. Das gilt vor allem für die (Bestimmtheit des Gesetzes) und auch der Grundrechte, aber auch für Gerichtsentscheidungen und Verwaltungsanordnungen. Die Bestimmtheitsanforderung ist nur insoweit beschränkt, als das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip und die Gewaltenteilung die Einräumung von Ermessensspielräumen an die Exekutive und von Interpretationsspielräumen an die Gerichte erlaubt. Unklare Gesetze wirken im Rechtsstaat als Ermächtigung der Exekutive und der Gerichte, die der Gewaltenteilung sowie dem Gesetzesvorbehalt zuwiderlaufen. Mit ihnen entzieht sich der Gesetzgeber seiner rechtsstaatlichen Aufgabe und ermöglicht es, den rechtsstaatlichen Freiheitsschutz zu unterlaufen. Die Bestimmtheitsanforderung gilt auch für Einzelakte der Exekutive und für gerichtiche Urteile. Ihre Verletzung würde dem rechtsstaatlichen Freiheitsschutz und Rechtsschutzanspruch zuwiderlaufen.

Mehrere Merkmale des freiheitlichen Rechxsstaates zusammenfassend gehört Rechtssicherheit zu diesm Begriff. Sie ist gegeben wo allgemein bekannte und bestimmte Gesetze, Urteile und Anordnungen der Exekutive tatsächlich immer und überall im Staatsgebiet zuverlässig angewendet und durchgesetzt werden. Das auf diese Weise geschaffene Vertrauen in ihre Geltung ist Voraussetzung der Wirksamkeit jeder Grundlage für das Zusammenleben der Bevölkerungen oder seine Gestaltung, die jeder Staat im Interesse von Frieden und Wohlstand bietet.

1.3 Der demokratische Rechtsstaat.

Demokratie bietet mit ihrer Bestimmung der Quelle und des Verfahrens der Staatswillensbildung eine primäre Gewähr für eine optimale Entfaltung der Staatsgewalt. Zwar ist mit der Demokratie im Unterschied zu allen anderen Staatsformen die größte Wahrscheinlichkeit für eine freiheitliche Entfaltung der Staatsgewalt verbunden. Die Gewähr einer freiheitlichen Entfaltung der Staatsgewalt bietet Demokratie jedoch nur nach Maßgabe des Mehrheitswillens, dem grundsätzlich auch Freiheitsbeschränkungen (mit Ausnahme der freien Teilhabe an der Staatswillensbildung) unbenommen sind. In der Demokratie gilt der Gesetzesvorbehalt nicht nur für freiheitsbeschränkende sondern für alle „wesentlichen“ Regulierungen. Die in Abschnitt 1,2 erörterten spezifisch freiheitlich-rechtsstaatlichen Vorkehrungen insbesondere des Freiheitsschutzes gehen daher dem demokratischen Prinzip vor. Die Bestimmtheitsanforderung gewährleistet aber zugleich die Zurückführung aller Ausübung von Staatsgewalt (Gesetze, Urteile und Anordnungen der Exekutive) auf den Willen des Demos und die Verwirklichung der von ihm angestrebten Ziele und Zwecke.

2 Gefährdung und Abbau des Rechtsstaates.

Rechtsstaatlichkeit ist der Abstufung zugänglich. Sein Freiheitsraum kann jenseits einer Mindestgrenze unterschiedlich bemessen sein. Auch absolute Rechtssicherheit kann kein Staat gewährleisten, Einschränkungen sind bis zu einem Mindestgrad mit dem Rechtsstaatsbegriff vereinbar. Deshalb kann neben seiner Gefährdung von einem Abbau eines Rechtsstaates die Rede sein. Mit der Einordnung als Abbau ist auch vom Standpunkt einer hohen Bewertung des Rechtsstaatsprinhzips aus nicht unbedingt eine negative Bewertung verbunden, Unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohls sind auch rechtsstaatliche Ausprägungen der Verfassung der Übertreibung zugänglich.

2.1 Abbau von Staatlichkeit,

Nicht nur die deutsche Rechtsstaatlichkeit sondern bereits die deutsche Staatlichkeit ist beeinträchtigt durch eine weitgehende Ausstattung von weit ausgelegtem Völkerrecht mit innerstaatlicher, zum Teil verfassungsrechtlicher Geltung. Ebenso ist die Überlassung staatlicher Befugnisse an Organe der EU zu bewerten, die weit über eine beschränkte Delegation einzelner Hoheitsbefugnisse hinausgeht und ihre Ausübung von deutschen rechtsstaatlichen Vorkehrungen und auch von demokratischer Legitimation freistellt. Manche EU-Vorschrift kann nicht auf einen Willen des deutschen Demos zurückgeführt werden, weil sie nicht nach öffentlicher Diskussion durch verantwortliche Zustimmung eines Organs der deutschen Dmokratie sondern nur durch deren Duldung zustande gekommen ist (Durchwinken von Entscheidungen des gesetzgebenden EU-Rates). Im schlimmsten Fall beruht die Duldung auf der Unfähigkeit oder Unwilligkeit zuständiger deutscher Organe, selbst eine von ihnen gegenüber dem deutschen Demos politsch verantwortete oder zu verantwortende Entscheidung zu treffen. Der acquis communautaire der EU muss auf einen Bestand zurückgeführt werden, der von demokratischer Willensbildung insbesondere auch in Deutschland getragen ist.

2.2 Unbestimmtheit der Gesetze.

Ein Abbau des Rechtsstaates begann in Deutschland mit einer freien Auslegung des Verfassungsgesetzes durch das Bundesverfassungsgericht beispielsweise im Streit um den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur Nato oder im Apothekenurteil, das Grundrechtseinschränkungen nach Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit zuließ.

Dieser im Ergebnis womöglich vertretbare Umgang half bei der Entwicklung einer Tendenz des Gesetzgebers, Gesetze weniger bestimmt zu formulieren, etwa durch Benutzung von (rechtsstaatlich widersprüchlich so genannter) „unbestimmten Rechtsbegriffen“ (etwa desjenigen des "öffentlichen Interesses"). Die Entwicklung geht allerdings primär auf einen Abbau des Willens der Staatsgewalt zu einer Entscheidung zurück, wo sie durch einen Formelkompromiss verschiedenen und auch gegensätzlichen politischen Forderungen scheinbar zu entsprechen sucht.

2.3 Mangelnde Evidenz der Subsidiarität bestimmter Freiheitsbeschränkungen.

Ein Abbau von Rechtsstaatlichkeit findet in dem Maße statt, in dem die Evidenz der Erforderlichkeit von Vorschriften zurückgeht, weil ihre Begründung wenig überzeugt. So liegt es in Fällen der Überregulierung, wie sie den acquis communautaire der EU seit Beginn des dritten Jahrtausends in zunehmendem Maße belastet.

2.4 Nachlassender Gehorsam gegenüber dem Gesetz.

Ein eklatanter Abbau der Rechtsstaatlichkeit findet statt, wo die Exekutive Gesetze bewusst und entschieden als Teil ihrer Politik unangewendet läßt (Nichtanwendung des ausländerrechtlichen Aufenthaltsverbots auf Anregung der deutschen Regierung im Rahmen ihrer seit 2015 aktuellen "Politik" einer zunächst schrankenlosen Aufnahme von Flüchtlingen und Immigranten) oder ihre Wirksamkeit aufhebt (Aufhebung des marktwirtschaftlichen Haftungsprinzips und des rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips durch Überdehnung der Staatsquote am Sozialprodukt durch Überschuldungs- und Rettungspolitiken ).

Ein Abbau der Rechtsstaatlichkei ist in dem Maße zu verzeichnen, in dem Exekutive, Rechtsprechung und folglich auch das Rechtspublikum zu einer weiten Auslegung oder, was Adressaten in Exekutive und Rechtspublikum betrifft zur schlichten Nichtbeachtung von Gesetzen übergehen, sei es dass sie durch deren unbestimmte oder sinnarme Fassung dazu ermutigt werden. Exekutive und Rechtsprechung können sich hierzu durch den Gedanken veranlasst sehen, dass ein in der Unbestimmtheit der Gesetze zum Ausdruck kommender Mangel des Regelungsbestandes im Interesse des Gemeinwohls korrigiert werden muss. Sie begeben sich dadurch allerdings in die Rolle des Gesetzgebers, die mit Hilfe von Einzelfallentscheidungen nicht wirksam ersetzt werden kann und jedenfalls der rechtsstaatlichen Gewaltenteilung und dem Gleichbehandlungsgebot widerspricht. Die einschlägige Rechtsprechung ist besonders bedenklich, wo die Justiz durch Schließung von Regulierungslücken staatliche Eingriffe ohne klare gesetzliche Grundlage zulässt und selbst gestaltet.

Mängel des Gesetzesvollzugs sind geeignet, Rechtsstaatlichkeit zu beschädigen, indem sie die Staatsgewalt überhaupt untergraben und Rechtssicherheit in ihrem Wirkungsbereich aufheben.

2.5 Angriff auf die Unabhängigkeit der Justiz.

Erfahrungsgemäß beginnt der bewusste und gewollte Abbau der Fundamente eines Rechtsstaates nicht selten durch Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Gerichte. Sie ist möglich durch Verweigerung der Einrichung der nötigen Zahl von Richterstellen oder angemessener Besoldung oder durch Einflussnahme auf die Beförderung der Richter, durch Verweigerung ausreichender sachlicher Ausstattung der Gerichte und durch Sanktionierung eines bestimmten Verhaltens der Richter bei der Urteilsfindung oder auf die Urteile selbst sowie durch unsachliche öffentliche Urteilsschelte durch die Exekutive. In Deutschland wird Einflussnahme durch meinungsbildende Medien auf laufende Gerichtsverfahren als Bedrohung der richterlichen Unabhängigkeit wahrgenommen. (Derartige Maßnahmen können theoretisch, worauf sich die polnische Regierung Kaczynski für ihre mit richterlicher Unabhängigkeit unvereinbare Maßnahmen der vorerwähnten Art aus der Zeit um 2019 beruft, dem Abbau von Misständen in der Justiz dienen. Dieser Weg ist im Rechtsstaat verschlossen.)

Gegen Beeinflussung muss sich jeder Richter zunächst einmal selbst immunisieren, auch und gerade gegen Einflussnahmen während eines Verfahrens. Sachliche Justizkritik auch durch andere Gewalten sollte als normal gelten. Unabhängigkeit der Justiz setzt ein gewisses Maß an Überzeugung der Bevölkerung im Ganzen von der Richtigkeit der Rechtsprechung voraus. Zu diesem Zweck sollte sich die Justiz in erster Linie auf den Vorrang des Gesetzes berufen und einer allgemeinverständlichen Herleitung der Entscheidungen über die Haupt-Streitpunkte aus dem Gesetz sowie eine ebensolchen Begründung der Auslegung oder Lückenfüllung der Gesetze sowie einer überzeugenden Darlegung der Wahrheitsfindung bedienen. Dissertationen in Urteilen stellen die Einhaltung des Gesetzesvorbehalts infrage. Kurze prägnante zeitnahe Urteile, die sich auf die Beantwortung der Haupt- Streitfrage konzentrieren, sind vorzuziehen. Der Richter darf sich in Ausübung seiner Unabhängigkeit unter Beachtung der Schranken, die sich aus der Gewaltenteilung ergeben, auch politisch kritisch äußern. Deutet er eine politische Auffassung an, so darf er aber Widerspruch nicht als Angriff auf seine richterliche Unabhängigkeit ansehen. Sachliche Urteilskritik nicht nur in Fachkreisen sondern in der Öffentlichkeit gehört geradezu zu den Voraussetzungen richterlicher Unabhängigkeit im demokratischen Rechtsstaat.

Das deutsche System der Bestallung von Richtern und Ausstattung der Gerichte durch Exekutivorgane oder Staatsorgane, die im Einflussbereich von Regierung und/oder Parlamenten gebildet sind, wirft die Frage auf, ob es der Forderung nach Unabhängigkeit und/oder Legitimation der Justiz ausreichend gerecht wird. Systeme fremder Rechtsstaaten der Richterwahl durch Richter und/oder durch das Rechtspublikum, zum Beispiel durch die Rechtsanwaltschaft (England) können Anstöße für einschlägige Überlegungen geben.

Korruption und Repressalien sind zu besonders eklatanten Beeinträchtigungen der richterlichen Unabhängigkeit geeignet. Sie müssen im Rechtsstaat lückenlos und gründlich ausgeschlossen werden.